ANTONIO ROQUE CITADINI

Seminário: AS MUDANÇAS NA LEI DE LICITAÇÕES E A REFORMA ADMINISTRATIVA
Promoção: ASSOCIAÇÃO PAULISTA DE MUNICÍPIOS
Data: 30 de julho de 1998
Local: São Paulo Hilton Hotel -Av. Ipiranga, nº 165 - São Paulo – SP
1ª Reunião Plenária - 09:30 hs - TEATRO HILTON
Painel: "AS MUDANÇAS NA LEI DE LICITAÇÕES"
Debatedor: Conselheiro ANTONIO ROQUE CITADINI
Presidente do Tribunal de Contas do Estado de S. Paulo

INTRODUÇÃO
-A relevância da atividade de compras
-Qual o objetivo das compras
-Condições para se alcançar a melhor proposta
-publicidade
-garantia de julgamento objetivo
-a descentralização da execução do procedimento
-a garantia de controle (regras de fiscalização)
-garantia da execução contratual
-As mudanças na Lei de Licitações
CONCLUSÃO



INTRODUÇÃO

Cabe-me, nesta oportunidade, agradecer o honroso convite de participar de mais um Seminário promovido pela ASSOCIAÇÃO PAULISTA DOS MUNICÍPIOS.
Trata-se de um Seminário destinado a abordar um tema de significativa importância nos dias atuais debatendo matéria muito familiar ao Tribunal de Contas do Estado - Instituição a que pertenço e que neste exercício de 1998 presido -, podendo afirmar que tanto eu, como os demais Conselheiros daquele Tribunal, temos nos preocupado com o rumo das mudanças que vêm sendo feitas, no sentido de nos desincurbimos a contento da missão que nos é atribuída pela Constituição e leis esparsas, relativamente ao controle externo exercido pelo Tribunal.
Antes de abordar o tema específico a mim reservado, que se refere às Mudanças na Lei de Licitações, convém, antes, tecer algumas considerações sobre a atividade de compras na administração pública, dada a evolução que se observa envolvendo a matéria e que não fica restrita ao nosso País.

1-A RELEVÂNCIA DA ATIVIDADE DE COMPRAS

Interessante ressaltar, desde logo, que no momento se observa o firme propósito do Governo em proceder a uma significativa reformulação do Estado. E isto não só ocorre no Brasil, mas representa uma tendência dos tempos modernos.
Na busca disto se observam, em nosso País, as modificações impostas às instituições vigentes e também a criação de outras, tendo-se como exemplo disto as Agências Reguladoras, Agências Executivas e Organizações Sociais.
Conquanto mereçam aplausos todas as ações governamentais empreendidas na direção de modernizar os serviços prestados pelo Estado, faz-se necessário atentar para que seu resultado não seja desvirtuado.
Restringindo o comentário, neste momento, sobre a atividade de compras, importante dizer que é uma atividade relevante e como tal deverá permanecer, apresentando-se com igual importância no futuro.
Para atender à demanda da sociedade, cuja tendência é de sempre requerer do Poder Público mais e variados serviços, a Administração Pública deverá estar preparada para as negociações e contratações que se farão necessário.
Vê-se que a reformulação pretendida não irá, necessariamente, diminuir o nível das compras, inclusive dos serviços e obras públicas. Apenas ocorrerá a transferência da titularidade dos contratantes, que passará da administração direta para as instituições que estão sendo criadas.
Ao comentar o artigo 15 da Lei 8.666/93, que trata das compras, tive oportunidade de, na segunda edição de meu livro "Comentários e Jurisprudência à Lei de Licitações Públicas" afirmar que a atual legislação permite aos órgãos do Poder Público o aproveitamento das técnicas de administração geral utilizadas no setor privado, obedecendo-se aos princípios contemplados no caput do artigo 37 da Constituição Federal.
Para isto os dirigentes devem estar atentos para as possibilidades de, legalmente, utilizarem os benefícios das técnicas de administração geral em proveito da Administração Pública, tanto nas condições de aquisição, quanto nas de pagamento. Entendo que os instrumentos convocatórios para qualquer modalidade de licitação devem conter, com muita clareza, todas as condições para a aquisição e para o pagamento, tornando público e muito bem definido o critério que será utilizado para o julgamento da proposta vencedora.

2-QUAL O OBJETIVO DAS COMPRAS

É preciso sempre ressaltar que o objetivo final das compras e contratações - quer na administração pública, quer no setor privado - é e sempre deverá ser o de conseguir a melhor proposta.
E como melhor proposta não se deve entender aquela, necessariamente de menor preço. Melhor proposta será a que assim se apresentar no conjunto de fatores como: índices de qualidade, condições de pagamento, e outras vantagens, inclusive o próprio preço.


3-CONDIÇÕES PARA SE ALCANÇAR A MELHOR PROPOSTA


Na Administração Pública, entre os requisitos a serem cumpridos para se alcançar a melhor proposta, não se pode deixar de mencionar: a publicidade; a garantia do julgamento objetivo; a descentralização da execução do processo licitatório; a garantia de controle (regras de fiscalização); e a garantia de execução contratual.

a-publicidade

A publicidade é princípio que se reveste da maior importância, pois torna possível que o ato da administração seja conhecido de todos, sejam ou não os interessados.
Não é possível admitir-se a existência de atos praticados reservadamente, quando pertencerem à categoria de atos que envolvem interesses de terceiros, como, no caso de compras e contratações, em que todos os interessados em contratar com a Administração, devem receber, indistintamente, tratamento igualitário.
A prática de atos reservados só é admissível quando forem assim previstos, mas com regras prédeterminadas para sua efetivação. Poder-se-á tê-los por regulares, se executados com o atendimento aos critérios conhecidos. Portanto, torna-se inaceitável a hipótese na qual só o beneficiado venha a conhecer do ato.
O alcance da publicidade é fator que deve levar em conta a modalidade da licitação realizada, guardando, assim, ideal proporcionalidade, de forma que não seja causa de demasiada demora para a conclusão de um processo de licitação, nem seja tão limitado que torne inviável seu conhecimento por todos quantos pudessem se interessar em participar do processo.


b-garantia de julgamento objetivo


A garantia do julgamento objetivo traz segurança para os interessados em negociar com a Administração Pública, dando-lhes a certeza de que não haverá exclusão arbitrária de qualquer interessado em participar da competição.
É necessário que todos os participantes estejam seguros do respeito às regras estabelecidas, ficando-lhes assegurado que eventual exclusão de qualquer concorrente do processo só ocorrerá nos casos préestabelecidos, de igual modo, para todos os participantes.

c-descentralização da execução do processo licitatório


A descentralização do processo licitatório deve ser incentivada pelas vantagens que oferece para a Administração, para os fornecedores e para os usuários dos serviços de modo geral.
É de se presumir que os serviços e produtos necessários ao funcionamento de uma dependência ou entidade de um órgão estatal, sejam produzidos e estejam à disposição da coletividade no próprio município ou nos municípios da região onde se encontre instalada a unidade do serviço público.
Assim, torna-se mais rápido e menos burocratizante, nestes casos, que a própria Unidade utilizadora do serviço, produto ou equipamento, inicie e dê andamento ao processo de licitação, na modalidade adequada para a aquisição ou contratação desejada.
Sem dúvida que sempre se exigirá dessa unidade licitante o atendimento a todos os requisitos da lei.
A descentralização não pode ser pretexto para procedimentos irregulares, assim entendidos aqueles praticados com ofensa à lei ou aos princípios que regem a licitação.
Importante, assim, que todos os atos administrativos que a lei impõe para a modalidade da licitação feita sejam praticados, e isso, via de regra é possível.
Os pouquíssimos casos definidos claramente na lei como privativos de determinada autoridade que, no caso de órgãos estaduais fica distante da Unidade se referem à aplicação de penalidades por descumprimento na execução contratual.
Para a Administração, uma das vantagens da descentralização está em que o trâmite interno se torna mais rápido, mais ágil, em função de não exigir o envio do processo para várias dependências, as quais, no caso da centralização podem estar em outro Município ou até na Capital.
Os princípios da licitação também hão de ser sempre respeitados, tendo-se como exemplo o da publicidade.
Atende-se à publicidade levando ao conhecimento do público a intenção da Administração de que quer comprar determinado produto, equipamento, ou contratar certa obra ou serviço, com as especificações necessárias e demais informações para que os possíveis fabricantes ou fornecedores - do local ou da região - possam avaliar o seu real interesse na disputa.
Assim o fazendo estará a Administração dando a todos tratamento igualitário, não dirigindo sua licitação a qualquer um dos possíveis interessados.
Diante disto, vê-se que a centralização é aceitável a nível de normatização, ou seja, no caso de uma Secretaria Estadual, cabe ao seu dirigente ditar as normas de ação dos órgãos subordinados, especificando, quanto aos aspectos das compras e contratações, até onde poderá ou deverá ir o responsável local da Unidade.


d-garantia de controle (regras de fiscalização)


A preferência que se aponta para a descentralização, por dar maior gama de atribuições e de poder de decisão às Unidades não significa, porém, que as ações descentralizadas possam se efetivar fora de controle. Cada dirigente - que se pode chamar de ordenador da despesa - deverá ter a exata noção de suas atribuições e responsabilidades.
Falando em controle, cabe recordar a existência do controle institucional - quer seja administrativo ou judicial - do controle da sociedade e do controle exercido pelos próprios fornecedores, que se presume estarem interessados em acompanhar os atos da Administração, até para confrontar se são realizados de forma a contemplar a exigida igualdade de tratamento.
Não se pode deixar de mencionar o controle interno, que é da responsabilidade do próprio órgão. Este controle objetiva verificar se a conduta dos seus agentes está, não só na conformidade das leis e normas que regem a licitação, como também, se obedece às regras internas de competência de atribuições.
O controle externo pode ser administrativo, exercido pelo Tribunal de Contas, admitindo-se também, seja exercido por meio das decisões judiciais que atendam a litígios decorrentes de licitações e contratações.
Há também o controle da sociedade exercido pelos fornecedores. É do interesse de cada concorrente acompanhar se a Administração realiza seus atos de forma regular e obedecendo à legislação.


e-garantia de execução contratual


A Administração deve contratar sempre estando segura de que tem garantias de efetiva execução que o contratado executará a contento os compromissos assumidos, nos prazos, características e qualidade contratados.
A Administração deverá estar atenta para - não desprezando os princípios a que está obrigada cumprir - exercitar suas ações de modo a encontrar sempre a melhor proposta, dentro do conjunto de fatores expostos. Sem dúvida cabe-lhe sempre a incumbência de demonstrar os critérios utilizados, se e quando for inquirida.


4-AS MUDANÇAS NA LEI DE LICITAÇÕES.


Ao tratar das mudanças recentes que ocorreram na lei de licitações, não se pode esquecer que a atual Lei 8.666 é de 1993, portanto, com cinco anos de vigência, o que se pode considerar como nova. É uma lei que já sofreu e vem sofrendo inúmeras alterações, e embora possua defeitos é certo que suas qualidades são de modo a dar-lhe sustentação plausível.
Por oportuno, é preciso recordar que foi malograda a primeira proposta feita pelo Governo, de alteração do estatuto de licitações e que se dizia ser radical, propagando-se, inicialmente, como sendo a proposta mágica para descomplicar toda a Administração Pública.
Tal malogro se deve ao fato de que apresentava, na verdade, pouquíssimas mudanças e nenhuma contribuição à modernização ou mesmo melhoria da norma vigente.
Sinteticamente pode-se dizer que não trazia nem simplificação, nem agilização aos procedimentos previstos na lei. Reduzia os prazos de recursos administrativos, eliminava a possibilidade de audiências públicas e não considerava sequer as parcerias intentadas pelo Governo, a se realizarem com as novas instituições recentemente criadas, como as Agências Executivas, Agências Reguladoras e as Organizações Sociais, todas fruto do projeto governamental.
Importa considerar que futuras alterações da Lei de Licitações devem contemplar aspectos como, por exemplo, o da agilização dos procedimentos. Não pode, contudo, a agilização do processo implicar em afronta aos princípios basilares da licitação e com prejuízo à liberdade da Administração para a busca da melhor proposta.
Isto deve ser feito levando sempre em conta as garantias de regularidade do procedimento licitatório e de execução do objeto contratado. Importa dizer, de outro modo, que não se pode abrir mão do controle a ser efetivado internamente pela Administração, nem do externo constitucionalmente confiado ao Tribunal de Contas, respeitando-se também o tratamento isonômico devido a todos os interessados.
A Emenda Constitucional nº 19, recentemente editada, traz novidades com relação a empresas públicas, investimentos, etc. Tais mudanças deverão estar contempladas numa futura alteração da legislação, assim como, deve a lei de licitações ser alterada para dela se retirar a previsão de reajustes, repactuação, etc., fatores estes que fazem parte da cultura inflacionária ainda reinante no País.
Tive oportunidade de afirmar em artigo publicado em alguns órgãos especializados, sob o título "Licitações Asiáticas", que a grave crise na qual se envolveram os países da Ásia trouxe à discussão importante matéria referente às formas de contratação de serviços e obras públicas.
Elogios eram feitos à forma de contratação praticada naqueles países, com destaque para a rapidez nas decisões, a eficiência, a desburocratização, a inexistência de suspensões por medidas judiciais ou administrativas requeridas por "prejudicado", dando a entender que não havia "prejudicados" propagando-se que a escolha sempre recaia na "melhor" proposta.
Com todos os elogios, aquele sistema tão simplificado de contratação, quase que sem disputa entre os participantes, era tido como modelo e nada poderia fazer desconfiar viesse a ser duramente criticado pelos organismos financeiros internacionais como um dos grandes fatores que levaram à recente crise asiática.
Vê-se que sem disputa entre particulares, o Estado passou a ser uma agência, sempre buscando recursos para adjudicar obras e serviços, com contratações a qualquer preço, descuidando-se do interesse público.
Afirmei que a ausência de "amarras" e "controles", apontada por dezenas de anos como fator de eficiência é agora mostrada como um fator que levou os Estados a contratar de forma ruinosa, mais buscando atender ao interesse das corporações privadas do que atender às necessidades da sociedade.
De grande relevância é saber que os organismos internacionais estão exigindo daqueles países que passem a ter uma verdadeira lei de licitações para reger as contratações de obras e serviços que devem ser adjudicados a empresas que apresentem proposta mais vantajosa. Exigem ainda, os técnicos do Banco Mundial e do FMI, que o Estado deve ter seus atos sob controle judicial e administrativo, sem isto significar uma situação burocrática de entraves e delongas em prejuízo do próprio erário.
Nos dias atuais em que nosso País passa por período de reforma do Estado, mostra-se de grande importância refletir sobre estes fatos.
Defendo a necessidade de perseguirmos formas mais singelas de contratar, sem grandes e inúteis amarras legais, mas preservando os muitos pontos positivos de nossa atual lei de licitações. O avanço que se deve procurar há de orientar-se em experiências bem sucedidas na Europa e nos Estados Unidos.
Para citar apenas uma dentre as sugestões que vêm sendo feitas por especialistas da área (tanto juristas como administradores), cabe relembrar uma de grande impacto para a melhoria dos contratos. Refiro-me à inversão da forma de julgamento, pela qual na primeira fase o administrador classificaria as propostas, em função do conjunto de vantagens que oferecem, dentro de critérios preestabelecidos. Num segundo momento, já conhecida a ordem de classificação das empresas, somente à primeira classificada caberia comprovar sua habilitação para a execução do contrato.
Concordo com a afirmação do Prof. Jessé Torres Pereira Júnior, que é acompanhado por outros, no sentido de que, com esta inversão estaria eliminada toda a discussão que ocorre na fase da habilitação e também a perda de tempo que hoje se tem com as impugnações feitas por parte das empresas, fato este que se mostra prejudicial à Administração Pública e à sociedade em geral.
Nessa proposta, a análise da documentação de habilitação se restringirá àquela que vencer na primeira fase.


CONCLUSÃO

Espera-se do Governo que ao implantar medidas que repercutem em toda a sociedade, o faça com a devida análise de toda a implicação que ocasionam. Conquanto elogiável a atitude de promover mudanças, é importante e necessário que os governantes estejam atentos à modernidade, sempre com o objetivo de aprimorar a qualidade dos serviços oferecidos à sociedade.
Dos órgãos de controle externo - os Tribunais de Contas - espera a sociedade exemplar fiscalização no devido acompanhamento da aplicação dos recursos públicos, os quais não são agora só os orçamentários, mas também os bens móveis e imóveis - instalações, equipamentos, pessoal, inclusive - que a lei nova está permitindo tenham seu uso cedidos a particulares para a prestação de serviços à comunidade.
É de todo importante que o uso do dinheiro público o seja de modo a contemplar obediência aos princípios estabelecidos na Constituição.
A simplificação para a agilização dos procedimentos que hoje se procura fazer com a transferência dos recursos - financeiros, de equipamentos e até de pessoal - para novas instituições, não pode comportar que a aplicação dos recursos seja feita afrontando tais princípios.