35ª Sessão Ordinária da Primeira Câmara, realizada em 30 de novembro de 1989, no Auditório "Prof. José Luiz de Anhaia Mello"

PRESIDENTE E RELATOR - Conselheiro Antonio Roque Citadini
PROCURADOR DA FAZENDA - Bel. Nicolino Lemonache Netto
SECRETÁRIO - Bel. Sérgio Ciquera Rossi
PROCESSO - TC-4963/85
ASSUNTO - Providências determinadas pela E.Câmara em sessão de 12-10-89 que - relativamente ao contrato celebrado em 28-7-89, entre a Secretaria da Saúde e a firma Johnson & Johnson International, objetivando compra e venda de equipamentos médico-hospitalares e termas aditivos - as assinou às Secretarias de Planejamento, Fazenda e Saúde prazo para regularização da despesa, nos termos e para os efeitos do art. 33, X, da Constituição Estadual.

PRESIDENTE E RELATOR - Srs. Conselheiros, cuida o processado de contrato firmado entre a Secretaria da Saúde e a Johnson & Johnson International S/A Norte-Americana, para a realização de compra e venda de equipamentos médico-hospitalares.
A avença, denominada pelas partes de "contrato de venda e compra", foi assinada aos 26-7-85, estabelecendo-se o valor de US$ 9.974.146,84 e o prazo de até 1-3-87 para a conclusão das obrigações relativas ao rol de equipamentos a serem adquiridos.
A fls. 193 consta termo de aditamento assinado em 25-2-87, prorrogando a vigência do contrato até 30-9-87. Outra prorrogação, consubstanciada pelo termo de fls. 194/195, dilatou a vigência até 31-10-88, porém a assinatura do instrumento se deu em 22-2-88, portanto, 4 meses depois do encerramento. Finalmente, o prazo estendeu-se até 31-12-89, conforme termo juntado a fls. 229/230, tendo sido, também, assinado a destempo.
A DFO-14 manifestou-se pela regularidade da avença.
O GFO-1, no entanto, em face do informado nos autos, de que a despeito do tempo decorrido nenhum pagamento havia sido feito, solicita diligências para verificar sabre o cumprimento das obrigações contratuais.
De acordo com proposta do DFE e do GTP, realizou-se diligência a fim de constatar o material recebido, existência de ajustes congêneres e pagamentos efetuados.
Resultou, finalmente, o envio de esclarecimentos prestados pela Secretaria da Saúde, consignando não ter recebido material algum; o Secretário da Governo encaminhou relação das operações de crédito ocorridas e, finalmente, o Secretário da Fazenda informou não ter efetuado qualquer pagamento ligado ao assunto.
Diante da discrepância de informações entre os Secretários do Governo e Fazenda, determinei nova diligência, tendo o Secretário da Fazenda esclarecido que por desencontro de papéis os esclarecimentos saíram incorretos e informa que na realidade, já havia efetuado parte dos pagamentos.
Ainda com a escopo de carrear maiores esclarecimentos, determinei à 1ª DFO manifestação sobre a legalidade do pagamento ocorrida e sobre eventual prorrogação de prazo que cobrisse a data da entrega do numerário e fosse oficiada à Secretaria da Saúde, consultando sobre o recebimento de materiais e, ainda, à Johnson & Johnson para que prestasse esclarecimento sabre o cumprimento do contrato em tela.
Esclareceu a 1ª DFO que o pagamento noticiado refere-se ao sinal de 15% estipulado na cláusula 6ª do ajuste e que por meio de termo de aditamento o prazo foi prorrogado até 31-12-89.
Considerando, ainda, a ausência de licitação para contratação da Jonhson & Jonnson, a autorização dada pelas Leis 4613/85 e 4826/85 para que o Executivo realizasse operação de crédito em moeda estrangeira para equipar unidades de saúde e hospitais, solicitei manifestação da ATJ.
Discorrendo sobre minha indagação, a Unidade Jurídica da ATJ juntou xerox da instrução de ajustes análogos e base na pronunciamento da Procuradoria Jurídica da UNICAMP, que considerou que a ausência de licitação foi permitida pelas Leis que trataram do financiamento no exterior, manifestou-se pela reguIaridade do contrato (proc. UEC-3988/85). Nesse mesmo sentido, opinaram a SDG e a PFE.
Remeti o processado ao GTP, que após minuciosa análise conclui pela irregularidade do contrato, posto que elaborado ao arrepio da Lei n° 89/72 e pela irregularidade do 3° termo de aditamento, em razão de sua lavratura intempestiva.
Levado a julgamento em sessão da Primeira Câmara de 12 de Outubro p. passado, foram o contrato e termo de aditamento julgados irregulares, assinando-se prazo às Secretarias de Economia e Planejamento, Fazenda e Saúde para os efeitos do art. 33, inciso X, da Constituição Estadual.
Por terem alegado necessidade de maiores esclarecimentos abri vista dos autos às Secretarias da Fazenda e de Economia e Planejamento, tendo a primeira reiterado praticamente os termos do ofício enviado inicialmente, dizendo que limitou-se a contratar as operações de crédito junto ao "Eximbank" e consórcio de bancos agenciados pelo Morgan Guaranty Trust Campany of New York, não tendo nada a ver com as negociacões, escolha do fornecedor e pagamentos que se processaram na Secretaria da Saúde.
A Secretaria de Economia e Planejamento deixou o novo prazo transcorrer em branco.
Por sua vez, a Secretaria da Saúde apresentou justificativas, ressaltando que a contratação é de gerenciamento e que referida avença foi firmada com a Johnson & Johnson porque a mencionada empresa intermediou o empréstimo e, ainda, que o negócio não se desenvolveu após a lei. Foi prévia a autorização legislativa.
Sobre o acrescido manifestaram-se a ATJ, a SDG, a PFE e o GTP, os quais, à unanimidade, consideraram inalterada a situação processual.
Com efeito, a Johnson fez a intermediação para obtenção dos recursos. Estamos de acordo com essa afirmação e ressaltamos que seu desempenho foi realmente marcante, tanto que teve a iniciativa de efetuar o levantamento junto aos órgãos da área da Saúde para verificar o interesse na aquisição dos equipamentos conforme registra o ofício que encaminhou à Secretaria de Economia e Planejamento em 14-11-84, do qual transcrevo parte. Diz a gerência geral da empresa:
"... após contatos mantidos com vários órgãos da área de saúde da rede estadual, abaixo mencionados, estes demonstraram firme interesse na aquisição de equipamentos e produtos de nossa fabricação nos Estados Unidos, utilizados nas áreas de diagnóstico por imagem, laboratório e centro cirúrgico.
A viabilidade de tal operação está evidentemente na dependência de financiamento externo em condições excepcionais de crédito, motivo pelo qual estamos, paralelamente, mantendo contatos excepcionais de crédito, motivo pelo qual estamos, paralelamente, mantendo contatos com a Embaixada Americana em Brasília."

Houve, pois, uma inversão na ordem das coisas: a vendedora saiu à cata de compradores, ofertando sua mercadoria e préstimos, surgindo daí a necessidade da Secretaria de ter equipamentos da "Johnson", ou de outras fabricantes, porém, fornecido por seu intermédio.
Efetivamente, seu desempenho se deu antes do envio do projeto de lei à Assembléia, porém, àquela Casa foram omitidas todas as tratativas até então realizadas, com e pela referida empresa. Nada consta da exposição de motivos e dos debates travados. Resta patente que a atuação da Johnson & Johnson, ao contrário do afirmado pelo Sr. Secretário Adjunto, não foi contemplada pelas Leis 4613 e 4826, as duas de 1985, que tiveram par finalidade autorizar o Poder Executivo Estadual a realizar operação de crédito em moeda estrangeira. Nem de forma longínqua transparece permissão legislativa para celebração de contrato de compra e venda, ou de gerenciamento, como quer a Secretaria da Saúde, com a referida empresa norte-americana, nem tampouco para obtenção de empréstimo.
Não há que se falar, portanto, que as mencionadas leis tenham abrigado compra sobre empréstimo internacional, vinculada à aquisição da bens da indústria daquele país. Afirma, ainda, a Administração, que esse tipo de contrato é comum, querendo com isso dizer que, se assim sempre foi feito, que se continue a fazer.
Buscando sustentar seu procedimento em face da ausência de licitação, argumenta que o ajuste firmado "se assemelha" ao "do gerenciamento... que tem por objeto uma atividade técnica de mediação, utilizado, frequentemente para obras públicas, mas possível em qualquer outra atividade que o recomende (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 8ª edição, pág. 247).
Busquei o insigne administrativista e dos ensinamentos citados não é o que se depreende.
Diz o respeitado publicista, na obra citada pela defesa, Direito Administrativo Brasileiro - 14ª. edição, págs. 237 e 238:
"O gerenciamento é, pois, atividade técnica de mediação entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora não executa materialmente o empreendimento, mas propicia a sua execução, indicando os meios mais eficientes e econômicos para a sua realização. E, após a celebração dos contratos necessários com os respectivos executores, firmados diretamente pelo dono da obra, o gerenciador passa a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os serviços contratados".
E não é só, pois o referido especialista, seja na famosa obra citada, seja em artigo específico publicado na RDA n° 135 sobre o assunto, destaca que "o objeto do contrato de gerenciamento não é a obra em si mesma, mas sim os serviços especializadas do gerenciador", bem como refere-se á remuneração, "que poderá ser num montante fixo, num percentual sobre o custo, ou em regime de "cost plus". Ora, o objeto do contrato sob exame é a compra e venda de equipamentos e não serviços, além do que outra condição prevista e essencial a qualquer contrato é o preço dos equipamentos, logicamente não ajustando as partes remuneração por serviços, visto que não contratados.
Assim, a natureza jurídica do contrato de gerenciamento, típico instrumento para obras e serviços em empreendimentos de grande vulto e complexidade, é distinta do modelo contratual em questão, cujo fim pretendido e a qualificação apropriada foi a compra e venda de equipamentos médico-hospitalares.
Não bastasse a doutrina clara e precisa, os argumentos da origem não podem prosperar, pois que a Johnson & Johnson nada recebeu para gerenciar. Seu preço está embutido no dos equipamentos que vendeu ao Estado. Não se trata, portanto, de gerenciamento e sim de contrato de compra e venda.
No afã de demonstrar o acerto na contratação sem certame licitatório, ressalva que: "a fixação do melhor preço e escolha do material apropriado não seriam bem suspeitas, nem se possíveis sem a assistência permanente de um agenciador bastante respeitado no hemisfério de sua competência".

Assim, um dos comportamentos administrativos basilares do sistema jurídico brasileiro - a licitação - é substituída pela competência da Johnson & Johnson.
Tal colocação torna-se, pois, inaceitável, assim como descabida é a que tem por "... inimaginável a hipótese de, numa só licitação, discutir quase cem contratos, com fornecedores diversos..."
Argumentação da espécie peca contra os mais comezinhos princípios de direito; leva por terra a prática do evento seletivo.

Ademais, dos dispositivos excepcionadores da regra licitatória, nenhum contempla dispensa ou inexigibilidade de certame na ocorrência de complexidade técnica ou de demanda de gastos vultosos.
E de outra forma não haveria de ser. Tanto é que para acontecimentos da espécie, a divulgação do edital há de feita por vários meios, a fim de ampliar a competição (art. 32 da Lei Estadual n°. 89/72 e do Decreto-lei Federal n° 2300/86) e na competição reside a possibilidade da Administração selecionar a proposta mais vantajosa ao Estado, com oferecimento de oportunidades iguais a todos os particulares, única maneira de tornar efetivo o tratamento isonômico a que têm eles direito, pois que constitucionalmente erigido.
Não é por outro motivo que a doutrina é acorde no acentuar os traços essenciais e qualidades da licitação, uma das quais é destacada pelo eminente Ministro Seabra Fagundes, qual seja, a de limitar a discrição da autoridade que contrata (RT n° 236/429).
Por sua vez, tanto a legislação federal quanto a estadual abriga explicitamente a observância do princípio da licitação nas compras efetuadas pela Administração, como destacam os mais renomados administrativistas, dentre os quais Américo Servidio, que aduz o seguinte:
"Com freqüente alargamento do campo de atuação do Estado contemporâneo, avultam as despesas públicas, nos mais variados setores representando contribuição das mais significativas no desenvolvimento econômico e mediante realização de obras, às vezes de grande porte, contratação de inúmeros serviços e aquisição dos mais variados bens.
Todas essas operações, cujo volume traz reflexos na prosperidade de muitas empresas, tendem a aumentar, progressivamente, fazendo com que os gastos da Administração se sujeitem a normas mais rígidas, não só para resguardar o interesse público, que a própria Administração representa, como também pala assegurar igual oportunidade a todos que pretendam contratar com o Poder Público (Dispensa de Licitação - Editora Revista dos Tribunais)."

Cumpre ressaltar que a exigibilidade de licitação deve ser interpretada extensivamente, ao passo que a dispensa exige interpretação restritiva.
Dos autos não se depreende tenham ocorrido impossibilidade material ou jurídica, nem tampouco fosse incoveniente à Administração, tanto que, à época, o Secretário da Saúde oficiou reclamando estudos sobre a licitação, além da Procuradoria Geral da UNICAMP, que teve o mesmo comportamento, pois, conforme declarou, não encontrava respaldo em lei pala dispensar-se o certame (fls. 306, 312 e 369). Dos estudos não se tem notícia. Aliás, a própria defesa reconhece o vício, dizendo que a autorização para a aquisição não é "verdadeiro exemplo de ato administrativo", embora em seguida procure descaracterizá-lo, afirmando que a referida autorização traz "a idéia, a noção, a vontade, da autoridade competente em considerar dispensada a licitação".

Porém, ninguém a dispensou e nem procurou realizá-la. E nesse caminhar passou-se ao largo de mais um dos princípios de direito: o da indisponibilidade do interesse público.

E seguem as argumentos da Secretaria da Saúde, afirmando que "os empréstimos internacionais vinculados e orientados à aquisição dos bens nacionais do financiador não são novidade". E diz:

"Se a cada operação dessa operação dessa ordem, ainda autorizada por lei, for oposta a falta de licitação e a irregularidade do procedimento, o nosso país, carecedor de capitais e equipamentos de alta tecnologia, nunca lhes colherá a utilidade, tão vantajosa para o alívio das suas misérias".

Não há dúvida de que tais contratos não são novidade, da mesma forma que não há dúvida de que são corriqueiros.

Todavia, engana-se o Sr. Secretário Adjunto ao afirmar que eles trazem alívio às misérias. Esse tipo de procedimento é o responsável pela lamentável situação em que se encontra o Estado brasileiro, com os elevadíssimos valores de sua dívida externa. São contratos como esse, onde ao fornecedor do Estado é dada inteira liberdade de

composição de preços, sem qualquer margem à disputa, que vêm onerar e agravar a situação do Tesouro. E não resta dúvida de são operações como essas, aparentemente generosas e beneméritas que levam ao caos as finanças públicas. O Estado deve, sim, comprar e equipar seus hospitais e universidades. Deve fazê-lo, entretanto, na forma universalmente aceita, observados os princípios da legalidade, publicidade, isonomia e moralidade, onde se faculte oportunidade de escolha dos melhores preços, técnicas, condições e vantagens, voltados sempre para o interesse público e este há de estar conforme à situação econômica e financeira do Estado.
Não é outro o entendimento do festejado Prof. Geraldo Ataliba, trazido aos autos pelo ilustre parecerista do GTP,

Percival Júlio Vaz Cerquinho:

"Todos as princípios informativos do crédito público incidem, como se de mútuo puro e simples se tratasse. Importa discernir aí dois negócios distintos, embora interligados: o negócio de crédito e a compra e venda.

Três observações esta modalidade sugere: a primeira é a insuperabilidade do procedimento de licitação para aquisição dos bens ou serviços. A circunstância do negócio ser complexo e envolver operação de crédito não afasta a incidência da legislação específica concernente às licitações."

Ademais, nos casos em que for necessário vincular financiamento a compras, nada obsta licitar, exigindo-se do vencedor garantia de crédito junto a instituições bancárias de seu país. Tal procedimento é absolutamente possível e dessa forma se propiciaria competição, inclusive entre países desejosos de conquistar novos mercados para seus  produtos.

Informa a Administração que "não se trata de bens supérfluos como tantas outras importações neste país". Em nenhum momento houve qualquer afirmativa nesse sentido. Porém, a necessidade da aquisição não é motivo para não se realizar a competente licitação, que é condição indispensável para perseguir o melhor resultado, buscar o melhor negócio e as melhores propostas.

As justificativas de que o negócio, como foi feito, é excelente ao Estado, tornaram-se inoportunas. Melhor serviria ao interesse público, se, quando da tramitação do processo legislativo, os parlamentares tivessem sido informados de que uma única empresa, a seu critério, venderia aos órgãos estaduais equipamentos de sua fabricação e de terceiros. Aliás, toda volumosa argumentação da Administração sobre as virtudes do negócio cai por terra quando se vê que ele foi subtraído do conhecimento da Assembléia Legislativa. Se na verdade o contrato tivesse o propalado benefício, nada obstaria informar aos deputados que, naturalmente, aplaudiriam sua realização. 0mitiram-se os dados a respeito porque a ajuste não era tão generoso como quer agora afirmar a Administração.

Por outra lado, frise-se, desde já, que a responsabilidade deste negócio restringe-se às Secretarias de Economia e Planejamento e Fazenda, coordenadoras das tratativas, conforme se constata de fls. e a Secretaria da saúde, que tratou dos equipamentos que deveriam ser adquiridos. Nenhum ato está sob a responsabilidade do Governador do Estado, ao contrário do que procuraram afirmar as três Secretarias. Certamente, ao final, caberá à Procuradoria Geral do Estado e ao Ministério Público a apuração dos fatos e responsabilização.

Por ora, em face da instrução dos autos e considerando que as justificativas apresentadas não atendem às disposições do inciso X do art. 33 da Constituição Estadual, julgo ilegal o contrato de fls. 3/19 e as despesas dele decorrentes, remetendo-se o processado à Assembléia Legislativa, nos termos do parágrafo 1° do mencionado artigo, posto que a avença encontra-se em execução, para o processo de sustação.
Em discussão.

CONSELHEIRO GEORGE OSWALDO NOGUEIRA - Sr. Presidente peço a palavra.

PRESIDENTE E RELATOR - Tem V.Exa. a palavra.

CONSELHEIRO GEORGE OSWALDO NOGUEIRA - Sr. Presidente pelo que depreendi, o contrato já venceu e após seu vencimento ele foi irregularmente prorrogado. Correto?

PRESIDENTE E RELATOR - Um dos termos aditivos contém essa irregularidade; os outros foram prorrogados, agravando-se o fato, ainda, conforme informa a Secretaria, pelo não recebimento do material.

CONSELHEIRO GEORGE OSWALDO NOGHEIRA - O fato do não recebimento do material é caso de polícia Uma parte cabe à polícia, uma outra à Assembléia Legislativa. Sr. Presidente, se o contrato que está em vigor trata da última prorrogação, feita após o vencimento das prorrogações anteriores, ela inexiste. Não seria a caso, então, de se mandar à Assembléia, mas se V.Exa, quiser fazê-lo, por existirem dúvidas, não há objeções a fazer.
Mas, há outros fatores: o Estado, pelo endividamento assumido com o Exibank vem, evidentemente, pagando o custo desse investimento financeiro. A Johnson & Johnson recebeu neste contrato, especificamente, 15% do valor e não forneceu nada. A Johnson & Johnson vem se locupletando há anos com recursos públicos. Isto depende da Assembléia Legislativa e independe de maiores dissertações e divagações. Isto torna necessária a remessa da matéria, urgentemente, à Procuradoria Geral do Estado, a fim de que ela tome previdências para recuperar o numerário do Estado que se encontra em poder da Johnson & Johnson há várias anos, sem qualquer contrapartida.
Em segundo lugar, o Eximbank pertence ao Governo Norte-Americano. Talvez seja o único banco estatal dos Estados Unidos com a finalidade de financiar a exportação de produtos americanos para colocar, primordialmente, equipamentos industrializados no mercado internacional. Não coloca produtos agrícolas porque estes o Governo Norte-Americano, normalmente, faz diretamente, através de planos especiais, com a entrega de produtos agrícolas a preços aviltados e a longo prazo, inclusive com elevado número de anos de carência para efetivação do pagamento. Às vezes esses projetos nos beneficiam, como foi o caso do trigo, às vezes esses nos prejudicam como é o caso da soja. Esse comportamento do Eximbank independe da intermediação de quem quer que seja. Qualquer governo que queira importar produtos industrializados que apresentem dificuldades e que sejam gravados no mercado internacional - produtos industrializados americanos - obtém, mediante simples requerimento do Eximbank, seu financiamento. Esse banco não é um banco assistencial aos importadores. É um banco assistencial aos exportadores americanos, à indústria americana. Ele não tem a mesma função do Banco Mundial.
É um banco de assistência ao industrial americano. Visa facilitar a vida da indústria americana e dar lucro a ela. A investida da Johnson & Johnson, intitulando-se como intermediária entre o Governo do Estado de São Paulo e o  Eximbank, carece de qualquer fundamento legal, quer perante à legislação americana, quer perante à nossa, quer perante às normas do Eximbank - que eu conheço bem - quer perante às normas bancárias brasileiras.
A Johnson & Johnson agiu como atravessadora, meramente. Sobre sua atuação, inclusive, passa a gerar uma suspeição, porque em todos os contratos decorrentes desse  financiamento há sempre uma parcela de 15% que foi adiantada à Johnson & Johnson. Todos os contratos, seja para a Secretaria da Saúde, seja para a Universidade, têm os 15% e ninguém cuida desses 15%. .Para onde foram esses 15%? Se ela não entrega o material e não faz nada, porque não devolve os 15%? Creio que esse comportamento deve, inclusive, ser comunicado ao Governo dos Estados Unidos porque tem toda a indicação de objetivar a corrupção neste país. Eu apoio o voto de V.Exa.

PRESIDENTE E RELATOR - Eu apenas quero esclarecer que este é realmente um contrato complicado, porque a Johnson & Johnson foi quem transacionou tudo, inclusive os empréstimos, a tal ponto que discutiu os juros. Com relação aos US$ 4 milhões, da Manufatura Hanower, foi ela quem discutiu as condições de pagamento. A Secretaria juntou um documento informando que ela, a Johnson & Johnson, estava defendendo, junto ao Banco, os juros.

CONSELHEIRO GEORGE OSWALDO NOGUEIRA - O exportador americano faz isso diretamente junto ao Eximbank porque ele tem interesse em exportar.

PRESIDENTE E RELATOR - Neste caso, ela discutiu com todos os bancos. Este contrato é de US$ 9.974.146,84, sendo uma parte com o Eximbank e outra não. Agora, julgada a ilegalidade do contrato, caberá à Assembléia Legislativa sustar a realização do negócio porque ele se encontra ainda em fase de execução. Então, a Assembléia Legislativa terá o prazo de 90 dias, pela nova Constituição, para sustar o contrato, após o que o processo retornará ao Tribunal e aí as medidas que V.Exa., Conselheiro George Oswaldo Nogueira, levantou...

CONSELHEIRO GEORGE OSWALDO NOGUEIRA - Não há explicação para esse dinheiro, que é do Estado, estar há 4 anos nas mãos da Johnson & Johnson. E a Secretaria da Fazenda que diz não ter nada a ver, ela tem sim, ela é quem exerce o controle interno, é ela quem fiscaliza.

PRESIDENTE E RELATOR - Encerrada a discussão. Em votação. Aprovado o voto do Relator, sendo, portanto, considerado ilegal o contrato da Secretaria da Saúde com a Johnson & Johnson e, nos termos do art. 33, § 1°, será encaminhado à Assembléia para sustação do contrato.

SALA DAS SESSÕES, 30 DE NOVEMBRO DE 1989.


Decisão constante da ata: A E.CÂMARA, CONSIDERANDO QUE AS JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELA ORIGEM NÃO ATENDEM ÀS DISPOSIÇÕES DO INCISO X, DO ART. 33 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, JULGOU IRREGULARES O CONTRATO DE FLS. 3/19, OS TERMOS ADITIVOS E ILEGAL A DESPESA DECORRENTE, REMETENDO-SE O PROCESSADO À ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA, NOS TERMOS DO §1º. DO MENCIONADO ARTIGO.