TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABINETE DO CONSELHEIRO ANTONIO ROQUE CITADINI
22ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, dia 26/08/2020
EXAME PRÉVIO DE EDITAL
Seção Estadual
Processo eletrônico: TC nº 13219.989.20-9.
Recorrente: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DER.
Responsável: PAULO CESAR TAGLIAVINI, Superintendente.
Em exame: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO em face da r. sentença publicada no DOE em 04/03/20 (em que foi representante SPLICE INDÚSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA e representado o DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DER, conforme processo 8326.989.20-9).
Senhor Presidente, Senhores Conselheiros e Procuradores do MPC e da SDG,
- Relato o Pedido de Reconsideração interposto pelo DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DER, face à ratificação deste E. Tribunal Pleno que, em sessão de 29/4/2020 (v. nota de rodapé 1), ratificou a r. Sentença que proferi (extrato publicado no DOE de 18/4/2020), no sentido da procedência parcial da Representação, em sede de exame prévio de edital, formulada por Splice Indústria Comércio e Serviços Ltda., no TC-8326/989/20, contra o edital da Concorrência n° 004/2018 – C (v. nota de rodapé 2), promovido pelo Departamento de Estradas de Rodagem – DER.
Destaco, como fundamento da decisão recorrida o seguinte trecho:
“Consoante o relatado e tendo em vista os fatos, justificativas e argumentos expostos, considero, como bem destacado nos pareceres de ATJ, MPC e SDG, que tem razão, em parte, a representante, pois, no que tange à impugnação que recai sobre o subitem 5.3 do edital (v. nota de rodapé 3), constitui indevida previsão a homologação do objeto limitada a um lote por licitante, a exemplo do que já foi decidido nos processos TCS 4403/989/17 e 20407/989/17, merecendo ser adequado, neste ponto, o ato convocatório.”
- Em seu arrazoado, o Recorrente protesta pelo reconhecimento da legalidade do procedimento, bem assim pelo provimento ao recurso interposto e reforma da decisão atacada, sustentando, em síntese, que “a cláusula 5.3 teve como finalidade promover a ampla competitividade e o máximo de divisão do objeto” e, nesse sentido, após citar trecho do Acórdão nº 1972/2018 e a Súmula nº 247 do Tribunal de Contas da União quanto à interpretação dada ao artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, aduz que:
“A homologação limitada a 01 lote por licitante, implica em abrir o procedimento licitatório a um maior número de participantes, o que reduzirá significativamente, os riscos da possibilidade da execução insatisfatória dos serviços, minimizando as consequências de eventuais descontinuidades por parte de alguma das contratadas.
Desta forma, não há qualquer desvantagem para a Administração em limitar que cada licitante possa vencer somente um lote, ao contrário, vislumbra-se a vantagem da pluralidade de licitantes, e se manterá a contratação nos valores mais vantajosos.
Assevera-se ainda que tal medida gere a possibilidade de precaução administrativa e, não vai contra a lei das licitações e, não restringe a competitividade, haja vista que não foi vedada a participação de empresas ou consórcios de empresas em até todos os lotes.
Essa proposta tem como objetivo proteger e assegurar o processo de livre competência e a livre concorrência, extirpando a prática do monopólio e outras restrições, preservando o interesse da Administração de contratar o melhor serviço e preço. Atingindo assim, seu fim maior, qual seja, o atendimento ao interesse público.
Assim, não se cogita nem sequer de vedação à opção de os licitantes concorrerem àquele lote que julgue deter maior vantagem competitiva ou que entenda ser o lote mais interessante.
Desta feita, a opção pela limitação à homologação de somente 01 (um) lote por licitante não ofende a economia dos cofres públicos, pois dever ser considerada de modo mais amplo. Será mais vantajosa e com menor preço, inclusive: a contratação eficaz é dever da Administração, e, para tanto é necessário se munir se cercar de mecanismos que mitiguem o risco da inexecução ou má execução do contrato” (sic fls. 06/07)” e, por fim, destaca que deve ser considerada a norma prescrita na Lei nº 13.655/2018 (artigos 20, § único, e 21), uma vez que a alteração de referida cláusula 5.3, nos termos da decisão recorrida, poderá ensejar graves prejuízos ao Estado e a terceiros de boa-fé, ora usuários do serviço público.
- Em cumprimento a instrução determinada, vieram para os autos pareceres divergentes sobre a matéria, pois enquanto a Procuradoria da Fazenda Estadual opinou pelo acolhimento das razões apresentadas (evento nº 23), o Ministério Público de Contas externou parecer pelo não conhecimento do recurso com base na intempestividade da peça, ressalvando que, no mérito, sua conclusão é pelo não provimento (evento nº 28), tendo a Chefia de ATJ e a SDG entendido que o apelo merece conhecimento mas não deve ser provido (respectivamente, eventos nº 35 e 38).
É O RELATÓRIO.
VOTO.
Quanto a preliminar, CONHEÇO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, pois não há dúvida de que o apelo é tempestivo (v. nota de rodapé 4) e reúne os pressupostos de admissibilidade.
No mérito, reexaminando o assunto à luz dos importantes argumentos recursais a respeito dessa matéria complexa, envolvendo engenharia, economia e direito, permito-me divergir dos bem elaborados pareceres instrutivos que negam o provimento ao recurso interposto, tendo em vista, principalmente, 2 motivos que eu entendo muito relevantes.
O primeiro é de que este Tribunal já reconheceu, em casos excepcionais, a legalidade na limitação de lotes por licitantes, conforme se vê do V. Acórdão proferido pelo Tribunal Pleno no processo TC 879/007/07, cuja ementa diz: “Recurso ordinário. Licitação. Lotes. Limitação de oferta. Possibilidade. Inexistência de vedação legal. Competitividade. Recomendação. Acórdão do Poder Judiciário. Regularidade”.
Na mesma direção foi o julgamento do Exame Prévio de Edital que julgou improcedente a representação processada nos autos do TC 015528/026/01, cujo Representado foi o Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE, assim como, do mesmo modo, outros vários casos, envolvendo o próprio DER, a SABESP e o METRO.
Então, passando ao segundo aspecto que também considero bem relevante, a respeito do tema, o que se verifica é a oscilação jurisprudencial do Tribunal Pleno sobre questões similares, ora aceitando a vedação à participação ou à adjudicação de mais de um lote ao mesmo proponente (TC 17470/026/05 – sessão de 29/3/2006, sob a relatoria do Conselheiro Fulvio Julião Biazzi, confirmando em grau recursal a sentença proferida pelo Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues; TC-4442/026/09, sessão de 4/2/2009, relatoria do Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho), ora a rejeitando, como ocorreu na sessão de 12/9/2007, no TC 27223/026/07, sob relatoria do Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga.
Como o presente caso envolve uma concorrência para a fiscalização de peso e dimensões de veículos pesados na enorme malha viária administrada pelo DER no Estado de SP, dividida em 13 lotes, envolvendo milhares de quilômetros nas regiões da Capital, Campinas Itapetininga Araraquara Cubatão Taubaté Ribeirão Preto São José do Rio Preto Araçatuba Presidente Prudente Rio Claro e Barretos, compreendo que tecnicamente há características bem marcantes que podem diferenciá-los e, portanto, que existem elementos que permitem inserir o caso dentre aquelas situações extraordinárias que autorizam a referida cláusula de vedação.
ASSIM, ACOMPANHANDO O ENTENDIMENTO DA PFE, O MEU VOTO DÁ PROVIMENTO AO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E, EM CONSEQUÊNCIA, MODIFICA O JULGADO PARA O FIM DE CONSIDERAR IMPROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO FORMULADA, PODENDO O DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM – DER DAR PROSSEGUIMENTO AO CERTAME, DESDE JÁ FICANDO OBRIGATORIAMENTE SELECIONADO O FUTURO CONTRATO PARA FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA.
ANTONIO ROQUE CITADINI
Conselheiro
[1] Nota da Decisão constante do evento 89 do TC-8326/989/20.
[2] Tendo por objeto a prestação de serviços de apoio à operação volante de instrumentos destinados à fiscalização de peso e dimensões de veículos pesados na malha viária administrada pelo DER/SP.
prescrita na Lei nº 13.655/2018 (artigos 20, § único, e 21), uma vez que a alteração de referida cláusula 5.3, nos termos estabelecidos em referido decisório, poderá ensejar graves prejuízos ao Estado e a terceiros de boa-fé, ora usuários do serviço público.
[3] Subitem 5.3 – As licitantes interessadas poderão participar de um, alguns ou de todos os lotes, mas terão homologadas suas propostas no máximo em um lote, prevalecendo vencedora no lote cuja proposta seja mais vantajosa ao Departamento.
[4] Suspenso o expediente em 20/4/20 – segunda-feira; 21/4/20 – terça-feira, feriado – Tiradentes; e, 01/5/20 – sexta-feira, feriado – Dia do Trabalho -, nos termos do Ato GP nº 03/20; levando-se em conta, ainda, o Comunicado GP nº 08/16, que dispôs sobre a nova sistemática de contagem de prazos instituída pelo Código de Processo Civil (dias úteis). Vide item 2 do Capítulo II do Anexo XXVIII – Termo de Referência