O CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS
CEDAU – Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanístico
Curso sobre: “Licitação e Contratos Administrativos”
Local: Av. Paulista, 1776 – São Paulo- SP Data: 22 de maio de 1997
PALESTRANTE: Conselheiro ANTONIO ROQUE CITADINI
“O CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS”
I-ABERTURA
II-O TRIBUNAL DE CONTAS E SUA AMPLA FISCALIZAÇÃO
III-A FISCALIZAÇÃO E JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES E DOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
III.1-CONTRATOS DE MAIOR VALOR – FISCALIZAÇÃO E JULGAMENTO
III.2-CONTRATOS DE MENOR VALOR – FISCALIZAÇÃO POR AMOSTRAGEM
IV-SUSTAÇÃO DE CONTRATOS
-comunicação e cópias à Assembléia Legislativa ou Câmara Municipal
-envio de cópias ao Ministério Público
V-EXECUÇÃO CONTRATUAL – Demonstração das Despesas
VI-EXAME PRÉVIO DE EDITAL
VII-OBEDIÊNCIA À ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS
VIII-JURISPRUDÊNCIA DAS IRREGULARIDADES MAIS COMUNS
IX-CONCLUSÃO
CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS
I-ABERTURA
Senhor Coordenador,
Senhoras e Senhores participantes,
Sinto-me honrado pelo convite para falar a este seleto auditório e agradecendo a gentileza da lembrança de meu nome, espero transmitir aos senhores um pouco de minha experiência adquirida no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, onde ocupo o cargo de Conselheiro.
Parece-me oportuno lembrar, embora desnecessário para muitos dos senhores, que o Tribunal de Contas é o órgão, autônomo e independente, ao qual a Constituição atribui competência para exercer o controle externo da Administração Pública, no exame dos atos de índole financeira e orçamentária.
Em meu livro “O Controle Externo da Administração Pública”, editado em 1995, afirmei que a existência de um órgão de controle dos atos de índole financeira da Administração Pública é uma das características do Estado contemporâneo. Embora apresentando diferenças de forma, de composição e, até de competências, a existência de um órgão de controle tem sido a marca presente nos Estados atuais.
No Estado Democrático, entendendo-se como tal a organização do país com poderes limitados, com dirigentes eleitos periodicamente, em eleições livres, por sufrágio universal e voto direto e secreto e garantindo as liberdades fundamentais da pessoa humana, torna-se imprescindível que os atos de índole financeira da Administração sejam controlados por um órgão externo à própria Administração e dotado de autonomia e de garantias, para o desempenho de suas funções.
Facilmente podemos constatar, nos dias atuais, que não existe país democrático sem um órgão de controle com a missão de fiscalizar a boa gestão do dinheiro público. São exceções apenas os regimes ditatoriais – nos quais o que os dirigentes menos querem e menos aceitam é o controle de seus atos – e os Estados de forte atraso na organização política e econômica. Excetuadas estas duas situações, todos os demais possuem instituições de controle.
Em algumas nações aparecendo como órgão colegiado (Tribunais de Contas), em outras de forma unipessoal (Controladorias), os órgãos de controle das contas públicas têm nos dias atuais a importante e indispensável tarefa de fiscalizar as receitas e despesas dos Estados. Os Tribunais e Controladorias são hoje presenças relevantes nos Estados modernos, sendo tanto maior seu destaque quanto maior for o avanço de suas instituições democráticas”.
A título de informação, muitos outros países, além do Brasil, adotam o Sistema de Tribunais de Contas, podendo-se citar, dentre outros, os seguintes: Argélia, Alemanha, Áustria, Bélgica, República da China, Comunidade Econômica Européia, Coréia do Sul, Espanha, França, Grécia, Itália, Portugal e Uruguai.
II-O TRIBUNAL DE CONTAS E SUA AMPLA FISCALIZAÇÃO
A jurisdição do Tribunal de Contas se estende a todos os órgãos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, compreendendo os três níveis de Governo: federal, estadual e municipal. O Tribunal de Contas da União (TCU) fiscaliza os órgãos e entidades federais, e aos Tribunais Estaduais (TCE) compete fiscalizar todos os organismos estaduais e municipais, exceção feita apenas aos Municípios que em 1988, possuiam Tribunal próprio, uma vez que a Constituição de 1988, garantiu a existência dos que haviam sido criados anteriormente, proibindo os demais Municípios de os instituírem.
Possui o Tribunal de Contas amplo leque de atribuições, mas para efeito desta palestra, com o intuito de ser didático, procurarei transmitir-lhes apenas uma síntese das informações que considero básicas e que pode ser assim resumida:
1-Parecer anual sobre as contas do Governo estadual e Prefeituras
2-Julgar contas de cada Unidade Gestora, Empresas e Sociedades de Economia Mista, Fundações, e responsáveis por bens e valores (a nível estadual e municipal)
3-Registro dos atos de admissão, aposentadorias e reformas
4-Julgar aplicação de Auxílios, Subvenções, Contribuições e outros recursos.
5-Julgar as Licitações e Contratos
Este item das Licitações e Contratos – por constituir o tema principal desta palestra – merece um pouco mais de detalhe para se esclarecer como ocorre o trâmite processual no Tribunal de Contas.
III-A FISCALIZAÇÃO E JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES E DOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Todos os contratos da Administração Pública – da Administração direta, indireta e fundacional – são julgados pelo Tribunal de Contas.
III.1-Contratos de maior valor – fiscalização e julgamento
A fiscalização tem características diferentes, exigidas em função do grande número de contratos celebrados pela Administração, razão pela qual, levando-se em conta a impossibilidade de se fiscalizar todos os contratos individualizadamente, o Tribunal decidiu que os órgãos fiscalizados devem enviar ao Tribunal todos os contratos precedidos de Tomada de Preços – hoje em valor acima de R$ 600.000,00 – e os celebrados por dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Ao serem recebidos no Tribunal, tais contratos são autuados em processo próprio e têm instrução processual pelos órgãos de fiscalização, iniciando-se por um Agente da Fiscalização, sua Chefia e Diretoria, – cargos de nível superior, preenchidos, no nível inicial, por concurso público.
Tais órgãos de instrução apresentam relatório circunstanciado, apontando, com toda a liberdade, se os atos da licitação e da contratação foram praticados pela Administração com o cumprimento ou não da legislação. As falhas devem ser sempre registradas, indicando o dispositivo legal descumprido, havendo casos de o relatório ser enriquecido com a posição doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto. Abordam, também, se foram obedecidos os princípios que regem a licitação – impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, vinculação ao instrumento vinculatório, e demais que sejam correlatos.
É, portanto, o Relatório de Auditoria, a primeira manifestação técnica existente no processo sobre a licitação e o contrato.
Há casos que pela complexidade ou especialidade do objeto, exigem manifestações de outros órgãos técnicos, como a Assesoria Jurídica, a de Engenharia, de Economia para o perfeito esclarecimento dos fatos.
Importante lembrar que, em se tratando de órgãos da administração estadual, direta ou indireta, sempre se pronunciará a Procuradoria da Fazenda, que é o órgão do Governo estadual com assento junto ao Tribunal, cabendo-lhe opinar pela regularidade ou não dos atos praticados pela Administração.
Nesta fase da instrução, os autos irão conclusos ao Conselheiro que tenha sido designado Relator do processo – por distribuição aleatória feita pela Presidência – a quem caberá o julgamento, nos casos em que o Regimento Interno lhe atribua competência singular ou quando for competência de Câmara relatar o processo, submetendo seu voto de julgamento aos demais Conselheiros da Câmara à qual pertença.
Antes, porém, do julgamento, o Conselheiro Relator publica no Diário Oficial o prazo que concede para a direção do órgão fiscalizado apresentar suas justificativas ou regularizar os atos impugnados, abrindo-se, também, a oportunidade para todos os envolvidos, – ordenador da despesa, membros da comissão de licitação e as empresas privadas contratadas – tomarem conhecimento da instrução processual e, eventualmente, apresentarem também suas justificativas.
Importante ressaltar que o Tribunal de Contas, por decisão adotada em sede de agravo interposto por uma empresa privada, (TC 47596/90) decidiu assegurar o direito constitucional de ampla defesa aos terceiros interessados, uma vez que, as decisões proferidas podem alcançar-lhes, tanto juridicamente, como também, no aspecto econômico.
Cabe lembrar que por disposição contida no artigo 108 da Lei Complementar nº 709/93, o Tribunal poderá declarar inidôneo pelo prazo de até 5 anos, impedindo de contratar com a Administração Pública, licitante que tenha fraudado licitação ou contratação, utilizando-se de meios ardilosos e com intuito de alcançar vantagem ilícita para si ou para outrem.
Findo o prazo fixado, os autos retornam a instrução para a apreciação das justificativas e documentos apresentados pelas partes interessadas, podendo haver novas diligências, sendo possível a fixação de novo prazo, para a completa elucidação dos fatos contidos na instrução, e, em casos especiais, até vistoria “in loco” pela área de Engenharia.
Concluída, assim, finalmente, a instrução, com todas as respostas aos questionamentos levantados pela auditoria e assessorias técnicas, o processo estará pronto para o julgamento, que, como afirmado, será de competência do Conselheiro ou da Câmara à qual pertence.
Oportuno salientar que se o julgamento for de ilegalidade, poderá haver, ainda, aplicação de multa pecuniária ao responsável, além de remessa de cópia à Assembléia Legislativa ou Câmara Municipal (conforme se trate de órgão estadual ou municipal), e ao Ministério Público, se entender o julgador ou o Tribunal ter ocorrido indícios de práticas criminosas.
Em casos de maior gravidade, pode também o Tribunal decretar a inabilitação do responsável para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, por período de até 8 anos, havendo, também, a previsão legal de medidas para o arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito (artigos 106 e 107 da Lei Orgânica, LC 709/93).
Do julgamento – singular ou colegiado – podem os interessados apresentar recursos – Pedido de Reconsideração, Recurso Ordinário, e até Ação de Recisão – de acordo com as normas e critérios prescritos na legislação e no Regimento Interno.
III.2-Contratos de menor valor – fiscalização por amostragem
Os contratos de valores inferiores (hoje abaixo de R$ 600.000,00), sofrem a fiscalização no momento em que a equipe de auditores (Agentes da Fiscalização), comparecem no órgão para fazer a auditoria anual de todos os atos de gestão. Pelo método da amostragem são escolhidos alguns contratos e encontrando irregularidades, os auditores os requisitam para formar processo a ser instruído no Tribunal, nos moldes descritos para os de valores superiores.
IV-SUSTAÇÃO DE CONTRATOS
Tem o Tribunal de Contas competência para determinar a sustação de contratos, nos casos em que, detectada a prática de ilegalidade, tenha sido fixado prazo ao órgão e este não tenha adotado providências para a regularização (artigo 2º, inciso XIV da LC nº 709/93).
Decidida a sustação, o Tribunal comunica a Assembléia Legislativa ou Câmara Municipal, conforme se trate de órgão, entidade ou empresa pertencente ao Estado ou a Município. Esta comunicação ao Poder Legislativo o Tribunal também faz, nos casos de julgamento de ilegalidade de contratos e quando verifica qualquer irregularidade nas contas ou na gestão pública, encaminhando cópia dos documentos.
De interesse lembrar que cabe ao Ministério Público, nos termos do artigo 103, inciso XII da Lei Complementar nº 734/93 (LOMP), o ingresso em Juízo, de ofício, para a responsabilização dos que tiverem sido condenados pelo Tribunal de Contas. Para possibilitar o exercício desta atribuição o Tribunal de Contas sempre remete àquele órgão cópia dos processos em que apura irregularidades.
V-EXECUÇÃO CONTRATUAL – Demonstração das Despesas
O julgamento final de ilegalidade de uma licitação ou da contratação importa na irregularidade da despesa, que não pode, portanto, ser suportada pelo Poder Público, cabendo à Administração obter dos responsáveis o ressarcimento aos cofres do erário.
Por força da atual Lei de Licitações (a Lei nº 8.666/93, com as alterações da Lei nº 8.883.94), os órgãos fiscalizados devem demonstrar ao Tribunal de Contas a regularidade da execução contratual. Disto decorre a possibilidade de existir uma licitação e contratação julgadas regulares, e posteriormente decretar o Tribunal a ilegalidade de toda ou parte da despesa decorrente, se, no exame da documentação comprobatória da execução, detectar-se irregularidades. Inadmissível, por exemplo, que uma obra, com pagamentos previstos em função das medições, seja paga sem guardar estreito vínculo com o cronograma de realização. A licitação e a contratação podem ter sido regulares, mas a despesa, nestas condições não o será.
VI- EXAME PRÉVIO DE EDITAL
Há um outro ponto de importância a ser esclarecido e que é fruto da lei de licitações em vigor, quando de forma inovadora e com vistas a assegurar o amplo direito de petição, corretamente admitiu a possibilidade de todo licitante, ou pessoa física ou jurídica, que observe irregularidade em algum item do edital possa representar ao Tribunal de Contas, comunicando a ilegalidade, podendo até pleitear sua suspensão. Desde que formule sua petição apresentando indícios de irregularidades no edital o Tribunal poderá, até o dia anterior à data prevista para a abertura dos envelopes, requisitá-lo, com outros elementos completos, para proceder ao seu exame prévio. Nesta hipótese, o Tribunal também determinará a suspensão do procedimento licitatório, até que decida o processo, concluindo por determinar retificação nos itens em que houver irregularidade ou, em não havendo, cancelar a suspensão, podendo o Órgão continuar o normal procedimento.
Esta inovação legal implicou numa mudança do modelo de julgamento do Tribunal, que, via de regra, só julga posteriormente, neste caso, como o próprio nome indica, o exame é prévio.
VII-OBEDIÊNCIA À ORDEM CRONOLÓGICA DE PAGAMENTOS
A atual Lei de Licitações – nº 8.666/93 – trouxe uma norma obrigando que os pagamentos sejam feitos obedecendo à ordem cronológica de vencimento das obrigações. A norma legal não é tão clara, trazendo aos administradores públicos muitas dúvidas para seu efetivo cumprimento. Diz o artigo 5º que cada Unidade da Administração deverá “no pagamento das obrigações …, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.”
Ainda assim, de grande alcance se mostra a previsão legal, por permitir aos credores de menor porte uma segurança quanto ao seu direito, uma vez que em tese podem acompanhar as ações da administração, questionando eventual situação de descumprimento da ordem cronológica, que só pode ocorrer havendo interesse público. Nessa hipótese, exige a lei que o Administrador publique as razões que o levaram a quebrar a ordem de vencimento, o que é instrumento que objetiva dar ciência a todos os credores das razões de interesse público que estão sendo atendidas pelo Poder Público.
O Tribunal de Contas do Estado, desde outubro de 1995 disciplinou o assunto, exigindo que os órgãos fiscalizados apresentem, mensalmente, a relação dos pagamentos efetuados, indicando os feitos fora da ordem e com as justificativas publicadas.
VIII-JURISPRUDÊNCIA DAS IRREGULARIDADES MAIS COMUNS
É possível que muitos se perguntem quais seriam as irregularidades mais comuns cometidas pelos órgãos da Administração Pública, em nosso Estado, tanto a nível estadual, como municipal.
É bem verdade que uma pesquisa nos julgados de nosso Tribunal, permitirá encontrar irregularidades de toda ordem. Importante ressaltar, contudo, que à medida em que as licitações e contratos vão recebendo a instrução processual, o Tribunal fixa, em cada processo irregular, o prazo para a regularização, e isto o faz, por meio de publicação no Diário Oficial, tornando público a todos os gestores, as irregularidades detectadas. Sem dúvida que isto, de forma automática se torna um sinal de alerta, assumindo um caráter pedagógico e permitindo, aos administradores atentos, a adoção de providências para corrigirem seus procedimentos em andamento ou futuros, eliminando aquele determinado ponto de afronta à lei.
Tal situação é interessante porque implica em que se tenham irregularidades “do momento”. Assim é que, à época da vigência do Decreto-Lei nº 2.300, muitos foram os casos de exigência de garantia na habilitação, por ele proibidos, portanto, inaceitáveis pelo Tribunal. Como hoje a lei federal vigente permite, então cabe ao Administrador decidir, não sendo ilegal quer a exigência, desde que dentro do limite percentual fixado, quer sua dispensa.
Defendo ponto de vista contrário à exigência. Entendo que é restritiva à competição, e fiquei até satisfeito em observar que no anteprojeto da nova Lei, dado à público pelo Ministério da Administração para colher sugestões da sociedade, tal exigência está excluída, não constando, portanto, nem como obrigatória, nem como faculdade do administrador.
Outro ponto é o desatendimento ao princípio da publicidade. Muitos foram, e ainda hoje ocorrem. Não dando o órgão licitante, a publicidade mínima que a lei exige, o Tribunal tem sido rigoroso e não aceita a licitação e o contrato, decretando-lhe a ilegalidade.
Projeto básico inexistente é, por sua vez, uma das graves irregularidades, principalmente quando se trata de grandes obras. A lei é rígida nesta exigência e com muita razão, porque não tendo o administrador o projeto básico do que vai contratar, implica dizer até que não sabe o que necessita, portanto, não sabe o que contratar. É necessário que saiba o administrador com muita clareza o que seu órgão/unidade necessita e possa demonstrar isto aos licitantes, para que todos, de igual modo, possam, se o quiserem, formular suas propostas.
Negociação de preço com os licitantes é outro ponto interessante. Admite a lei (parágrafo único do art. 48), que se todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou novas propostas. Na hipótese de a Administração chamar apenas um licitante para a adequação do preço aos níveis compatíveis, estará cometendo uma ilegalidade, porque todos têm direito à oportunidade de reformularem seus preços.
Exigências de atestados de execução de serviços, como condição para participar da licitação é também um ponto até controverso. Alguns órgãos querem que os licitantes comprovem ter executado contratos com a mesma quantidade da que pretendem licitar. O Tribunal não aceita esta exigência, porque afronta o inciso I do § 1º do artigo 30 que veda as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos, ferindo, claramente a competitividade e a livre concorrência. É justificável a preocupação do administrador em só contratar empresas que tenham condições para bem executar o trabalho, porém, não pode com isto excluir da concorrência as empresas que, embora de menor porte, reunam condições técnico-operacional que lhes possibilite de igual modo executar o trabalho, ainda que não detentoras de contratos com iguais quantitativos. Aceitar-se esta situação seria impedir o crescimento das empresas.
A falta de previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações a serem assumidas no exercício financeiro em curso, é também outro ponto que contraria o inciso III do artigo 7º da Lei de licitações, e sua ocorrência implica na inaceitação da licitação como regular pelo Tribunal.
Em síntese, importante é deixar configurado que em todo procedimento é inaceitável a infringência à garantia da melhor proposta, e a afronta aos princípios básicos da licitação, como o da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, e ainda de outros que lhe são correlatos.
X-CONCLUSÃO
Assim é, sinteticamente, o modo como funciona o Tribunal de Contas, notadamente com relação ao tema específico desta palestra, que é o Controle exercido pelo Tribunal de Contas nas Licitações e Contratos realizados pelos órgãos da Administração Pública.
As competências, como exposto, estão disciplinadas na Constituição Federal (art. 70), Constituição Estadual (art. 32), e no caso específico de São Paulo, na Lei Complementar nº 709, de 14 de janeiro de 1993, que é a Lei Orgânica do Tribunal.
No entender de Celso Antonio Bandeira de Mello, as funções constitucionais reservadas pela Constituição ao Tribunal de Contas, podem ser assim classificadas: função de consulta; função de informação; função de fiscalização; função de julgamento; função de ouvidoria; função corretiva e função sancionadora(1)
Sem sombra de dúvida que o papel institucional do Tribunal de Contas é de muita importância para a defesa dos interesses da sociedade. Órgão autônomo e independente, com seus membros, no caso dos Estados, dotados de garantias constitucionais atribuídas a desembargadores do Tribunal de Justiça, o que lhes assegura condições para desempenhar a missão de julgar, fazendo-o com isenção e imparcialidade.
ANTONIO ROQUE CITADINI é conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
NOTA: 1-Celso Antonio Bandeira de Mello, RDP Nº 99.